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 >>>  引 言

在手機軟件上輕輕觸摸，在你下班回家前，家里的窗簾提前為你關(guān)上了、空調(diào)也打開了、飯煮好了，通過網(wǎng)絡(luò)攝像頭還可以遠程溜狗；甚至將你腦海中的美好想法構(gòu)建成虛擬場景，進而使所見變成所得轉(zhuǎn)為現(xiàn)實，這就是“萬物互聯(lián)”時代——以智能設(shè)備作為連接點，通過軟件將人、物、流程、數(shù)據(jù)緊緊結(jié)合一起。

那么，“萬物互聯(lián)”時代對于專利權(quán)人來說，將帶來怎樣的機遇呢？

由此可見，對于互聯(lián)網(wǎng)、軟件企業(yè)，萬物互聯(lián)時代帶來以下機遇：

• 國家不斷強化軟件知識產(chǎn)權(quán)保護力度；

• 互聯(lián)網(wǎng)、軟件企業(yè)有意識地在市場競爭中積極運用知識產(chǎn)權(quán)這一競爭手段，同時除了可以用專利在本行業(yè)中競爭，還可以跨行業(yè)向傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)進行主張，而傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的企業(yè)，也需要通過研發(fā)、并購、許可等方式獲得相應(yīng)的自由實施的能力。

那么，面對萬物互聯(lián)時代賦予的機遇，軟件類專利權(quán)人真的如那些頭部企業(yè)一般做好挑戰(zhàn)的準(zhǔn)備了嗎？

針對這類專利許可的自身特色和專利撰寫的特殊要求，是否已掌握？

下面通過華進律師事務(wù)所近期代理的兩個軟件互聯(lián)類案件，探討下軟件類專利權(quán)人應(yīng)該如何面對挑戰(zhàn)。

 >>>  案例分析

 >>>  歸納延伸

通過上述案例，可以看出，長期以來人們意識中，軟件類技術(shù)多以軟件著作權(quán)保護為主，專利保護的認(rèn)知還存在一定的誤區(qū)。也正是這樣的原因，加之軟件技術(shù)保護有一些特殊的要求，比如侵權(quán)行為的認(rèn)定等方面，從而造成在處理軟件類專利申請時，呈現(xiàn)出一些其他領(lǐng)域不大會發(fā)生的問題。

下面我們根據(jù)工作實踐，嘗試對于軟件專利保護需要注意的問題做一個探討，以供大家參考。 

1、強化專利布局意識

對于軟件產(chǎn)品的專利布局，以什么樣的形式進行保護，權(quán)利要求如何布局，這在申請階段都應(yīng)該要仔細(xì)考慮的。

1）宏觀方面

軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護形式有：發(fā)明、GUI外觀設(shè)計和軟件著作權(quán)多種形式。

對于軟件的核心思想，可以通過發(fā)明來進行保護，而對于涉及到用戶界面的軟件產(chǎn)品，還可以通過外觀設(shè)計來保護GUI界面，從而形成“GUI外觀+發(fā)明”的專利組合保護，維權(quán)的效果會更好。進一步的，如果再以“軟著+專利”知識產(chǎn)權(quán)組合保護，效果更佳。

此外，如果還有硬件改進的技術(shù)方案，還需要考慮是否可通過實用新型進行保護。對于同一個方案既申請發(fā)明又申請新型的，由于新型只能保護硬件改進，發(fā)明和新型通常會撰寫成權(quán)利要求的保護范圍或保護角度不一樣。雖然，保護范圍或保護角度不一樣，但由于發(fā)明和新型在技術(shù)上仍是相關(guān)聯(lián)的，為避免構(gòu)成抵觸申請，需要注意在同日申請。反觀案例2，由于遞交時間僅相差一天，導(dǎo)致自己的在先申請專利成為了自己在后申請專利的無效的證據(jù)。

2）微觀方面

對于一件軟件發(fā)明專利，權(quán)利要求的布局會直接影響到維權(quán)的效果。

軟件發(fā)明專利通常可以布局方法和產(chǎn)品權(quán)利要求，其中，產(chǎn)品權(quán)利要求又包括：包含程序的實體裝置權(quán)利要求、程序模塊權(quán)利要求、存儲介質(zhì)權(quán)利要求。2021年新審查指南修改后，軟件發(fā)明專利還能保護計算機程序產(chǎn)品。因此，在布局一件軟件發(fā)明專利的權(quán)利要求時可以布局多套權(quán)利要求。對于案例1，由于僅布局了一套系統(tǒng)的產(chǎn)品權(quán)利要求，沒有布局體現(xiàn)軟件思想的方法權(quán)利要求，在維權(quán)時會受限于某一特定的產(chǎn)品。

具體到一套權(quán)利要求的布局，也需要注意從屬權(quán)利要求之間的遞進關(guān)系，從權(quán)的布局通常采用層級化的布局方式，不同從權(quán)保護的是不同的軟件功能點，這樣不僅在無效階段可以有更多的合并方式，而且合并后的權(quán)利要求保護范圍也更大。反觀案例1，無效維持后的權(quán)2，權(quán)利要求達一頁半A4紙，總字?jǐn)?shù)接近1500字，在權(quán)利要求中無區(qū)別地限定了一堆功能操作模塊，且有的功能操作模塊之間并沒有直接的關(guān)聯(lián)性，全部寫到一項權(quán)利要求，明顯沒有層次感，這在維權(quán)階段會非常被動。

2、權(quán)利要求中應(yīng)避免不必要的限定

軟件發(fā)明專利保護的核心是軟件實現(xiàn)的思想，具體體現(xiàn)在方法步驟及其裝置上。然而，軟件產(chǎn)品通常會涉及到應(yīng)用場景，是否需要將應(yīng)用場景限定到權(quán)利要求中，是根據(jù)具體案件區(qū)別對待的。如果本身創(chuàng)新點與場景并沒有直接關(guān)系，則無需在權(quán)利要求中對場景進行限定。

比如案例1，涉案專利的發(fā)明構(gòu)思是利用虛擬現(xiàn)實技術(shù)提供三維仿真模型交互使用的網(wǎng)絡(luò)平臺系統(tǒng)，用戶不用下載模型，只需在系統(tǒng)上將三維仿真模型重新組合或拆分操作就可以生成新的模型，即可以觀看全景的模型。其核心思想與“基于3D游戲引擎”或“Unity場景”沒有直接關(guān)系，也就是說，即便沒有“基于3D游戲引擎”或“Unity場景”的限定，通過步驟方式描述涉案專利的核心思想，也是能解決其所提出的技術(shù)問題。然而，涉案專利的權(quán)1和權(quán)2中都限定了場景，導(dǎo)致最終涉嫌產(chǎn)品因缺少對應(yīng)特征而被認(rèn)定不侵權(quán)。

另外，對于軟件產(chǎn)品本身來說，有可能會用到一些常規(guī)的技術(shù)手段，但應(yīng)避免在權(quán)利要求中寫入這些常規(guī)的技術(shù)手段。案例1中，涉案專利的權(quán)1中包含了“數(shù)據(jù)庫會對仿真模型的信息進行加密” 的技術(shù)特征，然而對數(shù)據(jù)進行加密本身是一個較為常規(guī)的技術(shù)手段，且涉案專利的說明書中也沒有提及該加密方式與常規(guī)加密方式有何不同。如果涉案專利的加密方式采用的是非常規(guī)的技術(shù)手段，也應(yīng)在從權(quán)中進行布局，而不是寫到權(quán)1中，導(dǎo)致涉嫌產(chǎn)品最終因缺少對應(yīng)特征而被認(rèn)定不侵權(quán)。

3、侵權(quán)主體的問題

案例1群*公司主張三**公司制造、使用、銷售和許諾銷售被訴產(chǎn)品，法院最終支持了制造行為。一些軟件專利的操作步驟涉及到多個執(zhí)行主體，這在維權(quán)階段確實有時候是一個有難度的問題。

然而，最高人民法院也已意識到這個問題，在2019知識產(chǎn)權(quán)法庭裁判要旨中（2019）最高法知民終147號中，最高人民法院指出，“如果被訴侵權(quán)行為人以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，將專利方法的實質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，該行為或者行為結(jié)果對專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質(zhì)性作用，終端用戶在正常使用該被訴侵權(quán)產(chǎn)品時就能自然再現(xiàn)該專利方法過程，則應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)行為人實施了該專利方法，侵害了專利權(quán)人的權(quán)利。”由此可見，法院在審判過程中已意識到需要結(jié)合領(lǐng)域特點進行綜合考量，以確保專利權(quán)人的合法權(quán)利得到實質(zhì)性保護。

案例1中，涉案專利的權(quán)1中也出現(xiàn)了多個執(zhí)行主體，例如平臺系統(tǒng)、PC或移動終端、個人用戶等，但權(quán)1整體還是可以理解成為是一個網(wǎng)絡(luò)平臺系統(tǒng)，因此在維權(quán)階段并不涉及到多執(zhí)行主體的問題。

對于軟件專利的權(quán)利要求的撰寫方式：

• 如果不是涉及到多端都存在改進的，建議仍按單側(cè)主體撰寫，避免引入不必要的執(zhí)行主體而提高了專利的維權(quán)難度；

• 如果涉及到多端都存在改進的軟件產(chǎn)品，仍謹(jǐn)慎使用采用多執(zhí)行主體的撰寫方式，建議盡量采用單側(cè)主體撰寫方式，并且嘗試從不同的主體去布局多套權(quán)利要求，以期在維權(quán)時更方便鎖定侵權(quán)目標(biāo)。

擁有12年知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)經(jīng)驗，擅長人工智能、計算機技術(shù)、通信及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的專利挖掘、撰寫、答復(fù)、復(fù)審和無效等實務(wù)工作，具有豐富的專利代理實務(wù)經(jīng)驗，負(fù)責(zé)相關(guān)領(lǐng)域大客戶的定制化知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)及管理。

曾長期從事技術(shù)研發(fā)工作，熟悉化學(xué)化工、無機材料領(lǐng)域的相關(guān)技術(shù)，加入華進從事知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)工作十余年。具有豐富知識產(chǎn)權(quán)的理論基礎(chǔ)及長期實踐經(jīng)驗，能提供高質(zhì)量的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)。曾代理近百件專利無效、訴訟案件，服務(wù)于格力、邁瑞、萬孚、麗珠藥業(yè)等知名企業(yè)。

曾長期服務(wù)于企業(yè)，具有多年的技術(shù)研發(fā)和知識產(chǎn)權(quán)工作經(jīng)驗，擅長專利檢索、專利分析、FTO。目前，從事專利無效和訴訟工作。