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作    者：周    玲  華進戰(zhàn)略與發(fā)展委員會

 >>>  關(guān)于“外觀設(shè)計”

第四次修改后的《專利法》將于2021年6月1日起施行。其中專利法第2條明確規(guī)定：外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。

此次修改增加了局部外觀設(shè)計，與歐美日韓等經(jīng)濟活躍的國家和地區(qū)的現(xiàn)行制度保持同步。在經(jīng)濟全球化的時代背景下，物流全球通，產(chǎn)業(yè)鏈通全球，當國外企業(yè)以國外的局部外觀設(shè)計作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)進入國內(nèi)時，往往在中國得不到有效保護，或為了適應(yīng)中國的外觀專利申請制度而進行修改，偏離了申請人最開始要求保護的范圍，違背了申請人的保護初衷。對于國內(nèi)企業(yè)而言，在進入部分國家和地區(qū)時，若通過要求外觀專利優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)上，走出國門，可能無法在其他國家和地區(qū)享受到基于優(yōu)先權(quán)的局部外觀設(shè)計專利的優(yōu)勢和便利。以日本韓國為例，當以中國整體的外觀設(shè)計作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)，進行局部外觀設(shè)計專利申請時，很可能導(dǎo)致優(yōu)先權(quán)不成立。

所以，筆者相信，2021年6月1日以后將有越來越多的創(chuàng)新主體會充分利用中國的局部外觀設(shè)計專利的申請制度周全地保護自己的創(chuàng)新，也更好地鞏固當下或者未來的產(chǎn)品市場商業(yè)策略。

接下來，筆者試著從申請階段和維權(quán)階段保護范圍的確定勾勒一下局部外觀設(shè)計的畫像。

 >>>  PART 1——申請階段

（1）堅持“以產(chǎn)品為載體”不動搖

現(xiàn)行《專利審查指南》第一部分第三章規(guī)定：外觀設(shè)計是產(chǎn)品的外觀設(shè)計，其載體應(yīng)當是產(chǎn)品。不能重復(fù)生產(chǎn)的手工藝品、農(nóng)產(chǎn)品、畜產(chǎn)品、自然物不能作為外觀設(shè)計的載體。

而對于局部外觀設(shè)計，有一些聲音認為：根據(jù)“少即是多，小即是大”的專利保護邊界的思維定勢，是不是意味著局部外觀設(shè)計專利的保護范圍會跳脫出以產(chǎn)品為載體的初衷？

筆者認為仍然不會跳脫出“以產(chǎn)品為載體”的內(nèi)涵，對于作為私法的專利法，需要兼顧權(quán)利人和社會公眾之間的利益平衡，在申請時若對局部外觀設(shè)計適用的產(chǎn)品不加以限制，無限擴大其適用的產(chǎn)品類別，對于社會公眾而言是不公平的，也與“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展“立法本意相違背。

因此，筆者認為局部外觀設(shè)計申請時仍需明確產(chǎn)品載體。

（2）一件局部外觀設(shè)計申請能否突破10項相似設(shè)計

《專利審查指南》第一部分第三章9.1節(jié)記載：同一產(chǎn)品兩項以上的相似外觀設(shè)計可以作為一件申請?zhí)岢?。一件外觀設(shè)計專利申請中的相似外觀設(shè)計不得超過10項。超過10項的，審查員應(yīng)當發(fā)出審查意見通知書，申請人修改后未克服缺陷的駁回該申請。

且在《專利審查指南》第一部分第三章9.1.1節(jié)記載：一件申請中的各項外觀設(shè)計應(yīng)當為同一產(chǎn)品的外觀設(shè)計。以餐用盤的外觀設(shè)計為例，如果各項外觀設(shè)計分別為餐用盤、碟、杯、碗的外觀設(shè)計，雖然各產(chǎn)品同屬于國際外觀設(shè)計分類表中的同一大類，但并不屬于同一產(chǎn)品。

對于局部外觀設(shè)計申請而言，局部的微創(chuàng)新往往可以適用于相同或者相近的產(chǎn)品領(lǐng)域。

例如：同一局部微創(chuàng)新可以同時應(yīng)用于鍋碗瓢盆。若申請人采用以往的申請方式，將在無形之中大大增加創(chuàng)新主體的申請成本，此舉也會增加行政部門的審查成本。

因此是否可以通過增加產(chǎn)品類別或者擴大解釋同一產(chǎn)品（例如屬于同一大類即可），以節(jié)省成本，值得討論和探索。例如，美國局部外觀設(shè)計同時可以指定應(yīng)用于多個產(chǎn)品。

（3）所見即所得，圖片虛實結(jié)合

局部外觀設(shè)計中的“局部”是一個相對性概念，則需要立足于整體凸顯自己，以整體設(shè)計為背景板，突出局部。

在局部外觀設(shè)計制度較為成熟的主流國家和地區(qū)，局部外觀專利申請需要具備特定的形式要件，表一中第一種表現(xiàn)方式為以美國為代表的國家或地區(qū)對于局部外觀設(shè)計專利申請的形式要求，第二種表現(xiàn)方式為以日本為代表的國家或地區(qū)的形式要求。

表1

由于目前尚沒有任何指導(dǎo)性意見確認局部外觀設(shè)計申請的形式要件，筆者認為“虛實結(jié)合”的申請方式，既能提高審查效率，也便于確權(quán)維權(quán)時界定保護邊界，且與經(jīng)濟活躍的主流國家和地區(qū)的局部外觀設(shè)計申請形式一致，將有利于國內(nèi)申請主體基于優(yōu)先權(quán)的方式走出國門，也便于國外的申請主體基于優(yōu)先權(quán)的方式進入中國。

盡管，現(xiàn)行的《專利審查指南》第一部分第三章4.2.2節(jié)圖片的繪制中明確規(guī)定：外觀設(shè)計附圖不得以陰影線、指示線、虛線、中心線、尺寸線、點劃線等線條表達外觀設(shè)計的形狀，但是相關(guān)的審查程序和標準應(yīng)該會緊跟申請趨勢進行相應(yīng)的調(diào)整。

（4）看不見的手，局部與整體的布局選擇

對于某些能夠作為獨立零部件的產(chǎn)品，到底是作為整體的外觀設(shè)計專利申請還是作為嵌套于某裝置的局部外觀設(shè)計專利進行申請，申請主體應(yīng)加以考慮。

例如：在汽車領(lǐng)域，車頭燈既可以作為整體的外觀設(shè)計專利進行申請，也可以作為整車的局部外觀設(shè)計專利進行申請。當作為車頭燈整體外觀設(shè)計專利申請時，侵權(quán)產(chǎn)品僅涉及車頭燈部分，在侵權(quán)所得利益計算賠償金額時，通常以零部件作為計算基礎(chǔ)。反之，當作為整車的局部外觀設(shè)計專利申請時，侵權(quán)行為的判定需要顧及整車，考慮車頭燈部分對整車的貢獻率可能將整體產(chǎn)品作為計算基礎(chǔ)，同時對法官心證的形成也有一定影響。

在發(fā)明專利和實用新型專利申請時，若發(fā)明點在某個零部件，申請時則會布局一組零部件為保護主題的權(quán)利要求，以及一組適用該零部件的裝置為保護主題的權(quán)利要求，甚至還會布局一組適用該裝置的系統(tǒng)為保護主題的權(quán)利要求，采用由點及面的布局策略。

與發(fā)明和實用新型類似，申請主體為了全面地保護自己的創(chuàng)新成果，可能會同時申請局部外觀設(shè)計與整體外觀設(shè)計，采取從“局部”到“整體”的同日申請策略。至于一件外觀專利申請中是否能夠同時保護局部設(shè)計和整體設(shè)計，以節(jié)省申請主體的成本，也值得思考和討論。

（5）美好“人生”，從取名開始

外觀設(shè)計專利的主題名稱直接關(guān)系到產(chǎn)品領(lǐng)域的明確以及保護范圍的邊界。目前，國際上對于局部外觀設(shè)計名稱有兩種主流的命名方式：

 表2

筆者認為，第一種命名方式為申請人提供了較大的自由度，更加強調(diào)局部外觀設(shè)計的應(yīng)用場景。

第二種命名方式則能夠直接準確地表明所要保護的部分，并且能夠從名稱上一目了然地識別是否為局部外觀設(shè)計，從而采取相應(yīng)的審查程序和審查標準，也能夠與申請人所要求保護的主題相適應(yīng)，還能大大降低社會公眾通過名稱進行專利檢索時的數(shù)據(jù)噪聲。

此外，現(xiàn)行《專利審查指南》第一部分第三章4.1.4節(jié)記載“使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品名稱對圖片或者照片中表示的外觀設(shè)計所應(yīng)用的產(chǎn)品種類具有說明作用。使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品名稱應(yīng)當與外觀設(shè)計圖片或者照片中表示的外觀設(shè)計相符合，準確、簡明地表明要求保護的產(chǎn)品的外觀設(shè)計”，第二種命名方式與專利審查指南中的規(guī)定也是一脈相承。

 >>>  PART 2——維權(quán)階段

      保護范圍誰說了算？

專利法第59條第2款規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計。

關(guān)于局部外觀設(shè)計專利保護范圍的確定，目前國際上有三種主流的確定方式，如表3所示。

主要關(guān)聯(lián)四個要素：

（1）產(chǎn)品；

（2）用途和功能；

（3）局部設(shè)計的位置、大小、范圍；

（4）局部設(shè)計的形態(tài)。

表3

筆者認為歐美國家和地區(qū)對于局部外觀設(shè)計的保護范圍過大，一定程度上會挫傷社會公眾對于外觀設(shè)計的持續(xù)創(chuàng)新，也影響創(chuàng)新技術(shù)的跨界融合，顛覆創(chuàng)新，而日韓要部說的所確定保護范圍過小，保護范圍過多地受限于整體的產(chǎn)品環(huán)境結(jié)構(gòu)。例如：合理調(diào)整大小、位置、范圍即可規(guī)避侵權(quán)，無法對局部微創(chuàng)新進行有效的保護，也打擊了創(chuàng)新主體的創(chuàng)作積極性。

法律是由特定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的，也服務(wù)于經(jīng)濟，需要綜合考慮社會經(jīng)濟水平工業(yè)發(fā)展水平等因素，由于國內(nèi)暫時沒有相關(guān)的局部外觀設(shè)計的判例出現(xiàn)，至于采用何種保護范圍的確定標準也需要在亟待通過判例提煉以及在法律實踐中去探索歸納，也期待相關(guān)的指導(dǎo)案例或者指導(dǎo)文件的出臺。

 >>>  小  結(jié)

局部外觀設(shè)計順勢而來，并非異軍突起，歐美日韓等國家和地區(qū)的創(chuàng)新主體在局部外觀設(shè)計申請和維權(quán)的實踐方面踐行多年，而對于國內(nèi)創(chuàng)新主體而言，相較之下，則顯得經(jīng)驗欠缺，對于順勢而來的新制度，實踐和應(yīng)用就是最好的學習和成長，輪廓可以推演，具象需要時間和實踐。