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在判斷一個方案是否具有創(chuàng)造性，不論是審查員還是代理師，抑或是法官、其他人，首先看到的是已經(jīng)完成的方案，進(jìn)而容易站在已完成的方案的基礎(chǔ)上去判斷創(chuàng)造性，造成先入為主的觀念。但是，對于發(fā)明人而言，在完成本方案時，發(fā)明人面對的是相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)，因此，需要判斷者基于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的知識和能力，客觀地從發(fā)明相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)的角度出發(fā)看本方案的創(chuàng)造性。

· 技術(shù)領(lǐng)域的定義：

發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型技術(shù)方案所屬或者直接應(yīng)用的具體技術(shù)領(lǐng)域，而不是上位的或者相鄰的技術(shù)領(lǐng)域，也不是發(fā)明或者實(shí)用新型本身。[1]

充分了解現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)展情況和發(fā)展進(jìn)程，才能更為客觀地判斷現(xiàn)有技術(shù)中是否存在明確的技術(shù)啟示，使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員產(chǎn)生改進(jìn)現(xiàn)有技術(shù)的動機(jī)。因此，不妨在拿到交底書時，首先判斷交底書中的技術(shù)方案對應(yīng)的產(chǎn)品所在技術(shù)領(lǐng)域是否屬于新興領(lǐng)域，該技術(shù)領(lǐng)域是否技術(shù)前景好，該技術(shù)是否處于發(fā)展的早期階段？

若屬于新興領(lǐng)域或處于發(fā)展的早期，進(jìn)而對于發(fā)明人來說，可借鑒的現(xiàn)有技術(shù)信息少，對技術(shù)問題和技術(shù)手段缺乏系統(tǒng)完善的認(rèn)識，需要其自身進(jìn)行更多的探索、思考和嘗試，這些探索、思考和嘗試是需要付出創(chuàng)造性的勞動。

【案例1】

例如，本申請為專利CN108815688A，一種膀胱熱灌注裝置，如下圖中的左圖所示。對比文件專利CN105473290A，一種機(jī)械臂，如下圖中的右圖所示。

本申請修改后權(quán)利要求1記載的內(nèi)容為：

1.一種膀胱熱灌注裝置，其特征在于，包括：機(jī)殼，所述機(jī)殼的內(nèi)部呈中空狀，所述機(jī)殼的側(cè)壁上開設(shè)有滑槽；防塵升降機(jī)構(gòu)，所述防塵升降結(jié)構(gòu)包括升降組件、防塵組件及升降平臺；所述升降組件設(shè)置于機(jī)殼的內(nèi)部，所述升降組件包括驅(qū)動源、驅(qū)動軸及升降塊，所述驅(qū)動源能夠通過所述驅(qū)動軸使所述升降塊沿升降方向往復(fù)移動；所述防塵組件包括升降座、防塵帶、上滾軸及下滾軸，所述升降座固定于所述升降塊上，隨所述升降塊的移動而移動，所述上滾軸及所述下滾軸均可轉(zhuǎn)動地設(shè)置于機(jī)殼的內(nèi)部，所述防塵帶的一端固定于所述升降座上，所述防塵帶的另一端繞過所述上滾軸、貫穿所述升降座、再繞過所述下滾軸后固定于所述升降座上，所述升降座上具有安裝部，所述安裝部通過所述機(jī)殼上的滑槽外露于所述機(jī)殼，所述防塵帶貼靠在機(jī)殼的內(nèi)側(cè)壁上以遮擋所述滑槽；所述升降平臺固定于所述安裝部上，且位于所述機(jī)殼外，所述升降平臺隨所述升降座的移動而移動，所述升降平臺上設(shè)置有電路板，所述電路板通過線纜引出；及加熱罐，承載于所述升降平臺上。

通過上述對比可知，對比文件中的移動體相當(dāng)于本申請中的升降平臺，對比文件中的驅(qū)動機(jī)構(gòu)相當(dāng)于本申請的升降組件，對比文件中的密封帶相當(dāng)于本申請中的防塵組件，對比文件中框體相當(dāng)于本申請中的機(jī)殼。

本申請與對比文件的區(qū)別特征至少包括：本申請中的結(jié)構(gòu)應(yīng)用于膀胱熱灌注治療中，本申請中的升降平臺用于承載用于熱灌注的加熱罐，升降平臺上設(shè)置有控制的電路板。

本申請與對比文件本質(zhì)上的不同是本申請所述的技術(shù)領(lǐng)域?yàn)?/span>膀胱熱灌注治療領(lǐng)域。

筆者在Patentics中利用檢索式“A/灌注 and 膀胱 and DI/20181116”，檢索本申請申請日之前公開的相關(guān)專利，檢索結(jié)果如下：

檢索到61篇專利。

筆者在Patentics中利用檢索式“A/灌注 and （膀胱 or 體腔 or 腹腔 or 胸腔 or 腸腔） and DI/20181116”進(jìn)一步擴(kuò)大范圍進(jìn)行檢索，檢索本申請申請日之前公開的相關(guān)專利，檢索結(jié)果如下：

利用上述檢索方案進(jìn)行檢索，在應(yīng)用灌注技術(shù)的領(lǐng)域中僅有專利156篇，而在本申請所屬的膀胱灌注技術(shù)的領(lǐng)域中僅檢索到61篇。

因此，在本申請的申請日之前，由于現(xiàn)有技術(shù)中可借鑒的技術(shù)少，進(jìn)而產(chǎn)品如何做，怎樣做都是未知的，需要經(jīng)過大量的探索才能得到現(xiàn)在的方案。盡管本申請與對比文件的區(qū)別點(diǎn)小，但是在該領(lǐng)域中可借鑒的現(xiàn)有技術(shù)信息少，應(yīng)用的技術(shù)領(lǐng)域前景好，這種改進(jìn)往往更加依賴于技術(shù)人員自身智慧火花的閃現(xiàn)，需要付出專利法意義上的創(chuàng)造性勞動才能實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而其創(chuàng)造性不應(yīng)被輕易否定。

在判斷創(chuàng)造性的過程中，應(yīng)該站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度重走發(fā)明路。在重走發(fā)明路的過程中，本領(lǐng)域技術(shù)人員不具有創(chuàng)造能力，只能對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行組合、疊加，不能進(jìn)行進(jìn)一步的思維創(chuàng)造活動。例如，將兩個三角形進(jìn)行疊加、組合，疊加或組合后其性質(zhì)不會發(fā)生變化，仍然是兩個三角形。本領(lǐng)域技術(shù)人員不能將兩個三角形組合后形成例如金魚圖案、蝴蝶圖案等，使得兩個三角形的本質(zhì)屬性發(fā)生變化，這是具有主觀能動性的創(chuàng)造活動。[2]

【案例2】

例如，本申請專利CN107738440A，一種FDM型3D打印機(jī)及3D打印頭，如下圖中的左圖所示。對比文件1專利CN205185337U，一種3D打印機(jī)用金屬噴頭，如下圖中的右圖所示。

經(jīng)過對比可知，本申請與對比文件的主要區(qū)別在于：散熱器上開設(shè)有開放腔，其中開放腔的內(nèi)壁不與送料管接觸。

若要站在發(fā)明人的角度去思考時，首先需要考慮本申請所屬的技術(shù)領(lǐng)域?yàn)榇蛴☆^領(lǐng)域，而對于3D打印頭一直以來就存在堵塞的問題，而3D打印頭堵塞問題一般是由于送料管的熱量導(dǎo)致打印材料軟化引起。進(jìn)而現(xiàn)有技術(shù)如對比文件給出的啟示是設(shè)置散熱器對送料管進(jìn)行散熱。在對比文件中的散熱器的本質(zhì)屬性是實(shí)現(xiàn)送料管的散熱。

但是，在本申請中，發(fā)明人的思考方式為：送料管不是熱源，熱源是噴嘴，熱傳導(dǎo)到噴嘴與散熱器及送料管銜接的位置，就利用散熱器把熱傳導(dǎo)到空氣中，避免熱量傳遞給送料管。而此時，散熱器的溫度反而比送料管的溫度高，散熱器相反成了一個熱源，通過在散熱器上設(shè)置開放腔，避免了散熱器的熱直接傳給送料管。

在本申請中，散熱器的作用是導(dǎo)走噴嘴傳遞至送料管的熱量，避免散熱器自身的熱量傳遞至送料管，這是與對比文件中的散熱器存在本質(zhì)屬性的不同。發(fā)明人是突破了傳統(tǒng)的散熱器為送料管散熱的思維限制，才想到本申請的技術(shù)方案，這是具有難度的。

在判斷一個方案是否具有創(chuàng)造性，首先應(yīng)該以本領(lǐng)域技術(shù)人員的身份進(jìn)行判斷，確定本技術(shù)領(lǐng)域可借鑒的現(xiàn)有技術(shù)，立足于“不改變現(xiàn)有技術(shù)的本質(zhì)屬性”的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷，避免出現(xiàn)有創(chuàng)造性的方案在撰寫前就被評估沒有創(chuàng)造性。

參考資料：

[1]《審查指南》第二部分第二章2.2.2節(jié).

[2]戴自立;從站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員重構(gòu)發(fā)明談創(chuàng)造性的判斷[J];數(shù)字通信世界;2018年10期.

主要從事專利申請文件撰寫、專利檢索分析、專利挖掘、專利布局、專利審查意見答復(fù)、專利規(guī)避設(shè)計、專利侵權(quán)分析等實(shí)務(wù)業(yè)務(wù)，服務(wù)過的客戶有格力電器、視源電子、日立電梯等企業(yè)，具有豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。