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>>> 三、外文商標(biāo)顯著性的判斷規(guī)則

1、參考相關(guān)公眾的通常認(rèn)識

根據(jù)《規(guī)定》第八條，訴爭商標(biāo)為外文標(biāo)志時，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，對該外文商標(biāo)是否具有顯著特征進行審查判斷。標(biāo)志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關(guān)公眾對該固有含義的認(rèn)知程度較低，能夠以該標(biāo)志識別商品來源的，可以認(rèn)定其具有顯著特征。
《規(guī)定》明確指出外文商標(biāo)顯著特征的判斷主體應(yīng)當(dāng)為中國境內(nèi)相關(guān)公眾，因此關(guān)鍵在于確定個案中的相關(guān)公眾和判斷相關(guān)公眾對外文商標(biāo)含義的認(rèn)知情況。
在第14655754號“AIRLIQUIDE”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟一案中，法院認(rèn)為“由于我國的外語教育以英語為主，多數(shù)消費者對法語單詞并不熟悉，面對法語單詞中國消費者一般會作為字母組合識別，以我國相關(guān)公眾的一般認(rèn)知能力無法達到通曉該法文單詞“LIQUIDE”含義的程度，故將法文“LIQUIDE”指定使用在本案復(fù)審商品上并不會使相關(guān)公眾認(rèn)為其系對商品功能用途的描述”[4]。
而在“ひじき”商標(biāo)無效宣告案中，法院認(rèn)為：“ひじき”是“羊棲菜”的日文名稱，羊棲菜作為中國特定地區(qū)主要供出口日本的產(chǎn)品，在中國具有特定的市場范圍，主要以浙江溫州洞頭縣為主的區(qū)域。在這一特定的市場范圍內(nèi)的加工企業(yè)普遍將“ひじき”作為“羊棲菜”的商品名稱使用的情況下，在該案中顯著性判斷的主體應(yīng)為同業(yè)經(jīng)營者。該案判決中亦以此為由認(rèn)定訴爭商標(biāo)缺乏顯著性[5]。
在上述案件中，法院根據(jù)指定商品面向的消費者、經(jīng)營者的差異對相關(guān)公眾的范圍做了不同的界定，因此對相關(guān)公眾對外文商標(biāo)含義的認(rèn)知情況得出的結(jié)論不同。
總體而言，當(dāng)申請商標(biāo)屬于生僻詞或非英語的外文，相關(guān)公眾并不熟悉商標(biāo)固有含義時，申請商標(biāo)越可能起到識別商品來源的作用。但當(dāng)相關(guān)公眾群體較為特殊，申請商標(biāo)的含義即使并不為普通大眾所知曉，但為指定商品的特定消費者、經(jīng)營者所熟知時，仍然可能存在缺顯的情況。

2、將權(quán)威詞典作為重要依據(jù)

對于如何確定外文商標(biāo)的含義，國知局和法院通常將專業(yè)工具書、權(quán)威辭典作為重要的參考依據(jù)。根據(jù)《規(guī)定》第十條，依據(jù)法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典等列為商品名稱的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考?！边@一規(guī)定同樣可作為判斷商標(biāo)顯著性的參考依據(jù)。
在第17236721號“SEAFOAM”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案中，奧托馬克公司提交的證據(jù)顯示，《英漢漢英大詞典》、《柯林斯英漢雙解學(xué)習(xí)詞典》、《朗文高階英漢雙解詞典》等多部常用英漢詞典未收錄“SeaFoam”一詞。法院認(rèn)為奧托馬克公司提交的各類權(quán)威、專業(yè)詞典可以證明中文“海泡石”一般翻譯為“sepiolite/meerschaum”，訴爭商標(biāo)“SEAFOAM”的申請注冊并不屬于缺顯情形[6]。
在第22478613號“SPIELER”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，法院認(rèn)為：“根據(jù)原告提交的在案證據(jù)，《牛津高階英漢雙解詞典》《朗文當(dāng)代高級英語辭典》等常用英文工具書中均未收錄該詞條，可見“SPIELER”為較為生僻的外文詞匯，其中文含義難以為中國境內(nèi)相關(guān)公眾所知曉”[7]。
在判斷外文商標(biāo)的顯著性時，首先應(yīng)當(dāng)參考正式出版的專業(yè)工具書、權(quán)威的辭典以確定外文商標(biāo)的含義，若權(quán)威辭典均未收錄外文商標(biāo)的含義，則可以作為證據(jù)證明外文商標(biāo)的含義并不為中國境內(nèi)大部分公眾所知悉。

>>> 四、缺顯的應(yīng)對方法

1、復(fù)審主張整體具有顯著性

如前文所述，應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識判斷外文商標(biāo)顯著性，因此，申請人遭遇因缺顯駁回時，可以提交行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、工具書、權(quán)威辭典等證據(jù)對外文商標(biāo)的含義以及外文商標(biāo)與指定商品的關(guān)聯(lián)性進行論證。
若外文商標(biāo)的含義并不屬于對指定商品的描述，則可以在駁回復(fù)審中主張申請商標(biāo)并不屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款所指情形，通過對外文商標(biāo)含義與指定商品關(guān)聯(lián)性的梳理，可以避免部分常見詞被判定缺顯的情況。在第47965134號“SOFTCOOL”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，國知局經(jīng)復(fù)審認(rèn)定，申請商標(biāo)為純外文商標(biāo)“SOFTCOOL”，尚無證據(jù)足以證明申請商標(biāo)使用在背包等復(fù)審商品上，僅直接表示了商品的品質(zhì)特點，故申請商標(biāo)未違反《商標(biāo)法》第十一條第一款第(二)項的規(guī)定[8]。
在域外證據(jù)的使用方面，盡管商標(biāo)權(quán)具有地域性，但外文商標(biāo)在域外的使用、宣傳和注冊的證據(jù)也可以在復(fù)審中提供作為參考，用于證明對于母語為該外文、熟知外文的域外相關(guān)公眾，申請商標(biāo)尚且能夠起到識別商品來源的作用被予以核準(zhǔn)注冊，在中國境內(nèi)同樣具有顯著性應(yīng)予核準(zhǔn)。
同時，當(dāng)申請商標(biāo)已經(jīng)通過長期和大量使用在已經(jīng)和申請人建立了較為緊密的聯(lián)系時，可以主張申請商標(biāo)通過使用獲得了顯著性。在第5725400號“CELLFOOD”商標(biāo)無效宣告行政訴訟案中，法院認(rèn)可了商標(biāo)權(quán)人提交的大量使用證據(jù)，認(rèn)定“訴爭商標(biāo)申請至今已有14年，經(jīng)過長期、持續(xù)的推廣和使用，已形成較為穩(wěn)定的市場格局和社會認(rèn)知，并與上海賽鼎公司建立較為緊密的聯(lián)系，經(jīng)使用顯著性進一步增強”[9]。

2、選擇申請商標(biāo)時避免常見缺顯詞

缺顯詞的認(rèn)定需要結(jié)合申請商標(biāo)指定的商品/服務(wù)項目及其行業(yè)通用術(shù)語。一般而言，常見的行業(yè)通用詞均可能被認(rèn)定為缺顯詞，如科技行業(yè)的“sci”“tech”“hitech”“l(fā)ab”、生物醫(yī)藥行業(yè)的“bio”“gene”、電子行業(yè)的“e”“disk”“card”“pro”“plus”、設(shè)計行業(yè)的“art”“design”、通信行業(yè)的“com”等等。
值得注意的是，對于部分中國境內(nèi)相關(guān)公眾所熟知的常見外文詞匯而言，即使是簡稱、縮寫或多個詞匯簡稱的組合，因其含義為相關(guān)公眾所熟知，簡稱、縮寫的含義指向明確，也難以避免被認(rèn)定缺顯的風(fēng)險。
因此，在選擇申請商標(biāo)時，選擇行業(yè)常見通用詞匯即意味著存在相應(yīng)的駁回風(fēng)險?！叭憋@條款”的作用一方面旨在督促商標(biāo)發(fā)揮其識別商品來源的作用，另一方面在于避免描述性詞匯被一家獨占而影響他人合理使用的權(quán)利。筆者建議，申請人在選擇申請商標(biāo)時，盡可能選擇固有顯著性強的臆造性、任意性標(biāo)志作為申請商標(biāo)，以避免缺顯問題。

[1] 商評字[2023]第0000009942號駁回復(fù)審決定書
[2] (2020)京行終5608號行政判決書
[3] 商評字[2023]第0000029869號駁回復(fù)審決定書
[4] （2017）京行終1621號行政判決書
[5] （2012）高行終字第668號行政判決書
[6] （2018）京行終1878號行政判決書
[7] (2018)京73行初11909號行政判決書
[8] 商評字[2021]第0000134664號駁回復(fù)審決定書
[9] (2020)京行終5608號行政判決書