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 >>>  引 言

在手機(jī)軟件上輕輕觸摸，在你下班回家前，家里的窗簾提前為你關(guān)上了、空調(diào)也打開(kāi)了、飯煮好了，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)攝像頭還可以遠(yuǎn)程溜狗；甚至將你腦海中的美好想法構(gòu)建成虛擬場(chǎng)景，進(jìn)而使所見(jiàn)變成所得轉(zhuǎn)為現(xiàn)實(shí)，這就是“萬(wàn)物互聯(lián)”時(shí)代——以智能設(shè)備作為連接點(diǎn)，通過(guò)軟件將人、物、流程、數(shù)據(jù)緊緊結(jié)合一起。

那么，“萬(wàn)物互聯(lián)”時(shí)代對(duì)于專利權(quán)人來(lái)說(shuō)，將帶來(lái)怎樣的機(jī)遇呢？

由此可見(jiàn)，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)、軟件企業(yè)，萬(wàn)物互聯(lián)時(shí)代帶來(lái)以下機(jī)遇：

• 國(guó)家不斷強(qiáng)化軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度；

• 互聯(lián)網(wǎng)、軟件企業(yè)有意識(shí)地在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中積極運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一競(jìng)爭(zhēng)手段，同時(shí)除了可以用專利在本行業(yè)中競(jìng)爭(zhēng)，還可以跨行業(yè)向傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行主張，而傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的企業(yè)，也需要通過(guò)研發(fā)、并購(gòu)、許可等方式獲得相應(yīng)的自由實(shí)施的能力。

那么，面對(duì)萬(wàn)物互聯(lián)時(shí)代賦予的機(jī)遇，軟件類專利權(quán)人真的如那些頭部企業(yè)一般做好挑戰(zhàn)的準(zhǔn)備了嗎？

針對(duì)這類專利許可的自身特色和專利撰寫(xiě)的特殊要求，是否已掌握？

下面通過(guò)華進(jìn)律師事務(wù)所近期代理的兩個(gè)軟件互聯(lián)類案件，探討下軟件類專利權(quán)人應(yīng)該如何面對(duì)挑戰(zhàn)。

 >>>  案例分析

 >>>  歸納延伸

通過(guò)上述案例，可以看出，長(zhǎng)期以來(lái)人們意識(shí)中，軟件類技術(shù)多以軟件著作權(quán)保護(hù)為主，專利保護(hù)的認(rèn)知還存在一定的誤區(qū)。也正是這樣的原因，加之軟件技術(shù)保護(hù)有一些特殊的要求，比如侵權(quán)行為的認(rèn)定等方面，從而造成在處理軟件類專利申請(qǐng)時(shí)，呈現(xiàn)出一些其他領(lǐng)域不大會(huì)發(fā)生的問(wèn)題。

下面我們根據(jù)工作實(shí)踐，嘗試對(duì)于軟件專利保護(hù)需要注意的問(wèn)題做一個(gè)探討，以供大家參考。 

1、強(qiáng)化專利布局意識(shí)

對(duì)于軟件產(chǎn)品的專利布局，以什么樣的形式進(jìn)行保護(hù)，權(quán)利要求如何布局，這在申請(qǐng)階段都應(yīng)該要仔細(xì)考慮的。

1）宏觀方面

軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式有：發(fā)明、GUI外觀設(shè)計(jì)和軟件著作權(quán)多種形式。

對(duì)于軟件的核心思想，可以通過(guò)發(fā)明來(lái)進(jìn)行保護(hù)，而對(duì)于涉及到用戶界面的軟件產(chǎn)品，還可以通過(guò)外觀設(shè)計(jì)來(lái)保護(hù)GUI界面，從而形成“GUI外觀+發(fā)明”的專利組合保護(hù)，維權(quán)的效果會(huì)更好。進(jìn)一步的，如果再以“軟著+專利”知識(shí)產(chǎn)權(quán)組合保護(hù)，效果更佳。

此外，如果還有硬件改進(jìn)的技術(shù)方案，還需要考慮是否可通過(guò)實(shí)用新型進(jìn)行保護(hù)。對(duì)于同一個(gè)方案既申請(qǐng)發(fā)明又申請(qǐng)新型的，由于新型只能保護(hù)硬件改進(jìn)，發(fā)明和新型通常會(huì)撰寫(xiě)成權(quán)利要求的保護(hù)范圍或保護(hù)角度不一樣。雖然，保護(hù)范圍或保護(hù)角度不一樣，但由于發(fā)明和新型在技術(shù)上仍是相關(guān)聯(lián)的，為避免構(gòu)成抵觸申請(qǐng)，需要注意在同日申請(qǐng)。反觀案例2，由于遞交時(shí)間僅相差一天，導(dǎo)致自己的在先申請(qǐng)專利成為了自己在后申請(qǐng)專利的無(wú)效的證據(jù)。

2）微觀方面

對(duì)于一件軟件發(fā)明專利，權(quán)利要求的布局會(huì)直接影響到維權(quán)的效果。

軟件發(fā)明專利通?？梢圆季址椒ê彤a(chǎn)品權(quán)利要求，其中，產(chǎn)品權(quán)利要求又包括：包含程序的實(shí)體裝置權(quán)利要求、程序模塊權(quán)利要求、存儲(chǔ)介質(zhì)權(quán)利要求。2021年新審查指南修改后，軟件發(fā)明專利還能保護(hù)計(jì)算機(jī)程序產(chǎn)品。因此，在布局一件軟件發(fā)明專利的權(quán)利要求時(shí)可以布局多套權(quán)利要求。對(duì)于案例1，由于僅布局了一套系統(tǒng)的產(chǎn)品權(quán)利要求，沒(méi)有布局體現(xiàn)軟件思想的方法權(quán)利要求，在維權(quán)時(shí)會(huì)受限于某一特定的產(chǎn)品。

具體到一套權(quán)利要求的布局，也需要注意從屬權(quán)利要求之間的遞進(jìn)關(guān)系，從權(quán)的布局通常采用層級(jí)化的布局方式，不同從權(quán)保護(hù)的是不同的軟件功能點(diǎn)，這樣不僅在無(wú)效階段可以有更多的合并方式，而且合并后的權(quán)利要求保護(hù)范圍也更大。反觀案例1，無(wú)效維持后的權(quán)2，權(quán)利要求達(dá)一頁(yè)半A4紙，總字?jǐn)?shù)接近1500字，在權(quán)利要求中無(wú)區(qū)別地限定了一堆功能操作模塊，且有的功能操作模塊之間并沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)性，全部寫(xiě)到一項(xiàng)權(quán)利要求，明顯沒(méi)有層次感，這在維權(quán)階段會(huì)非常被動(dòng)。

2、權(quán)利要求中應(yīng)避免不必要的限定

軟件發(fā)明專利保護(hù)的核心是軟件實(shí)現(xiàn)的思想，具體體現(xiàn)在方法步驟及其裝置上。然而，軟件產(chǎn)品通常會(huì)涉及到應(yīng)用場(chǎng)景，是否需要將應(yīng)用場(chǎng)景限定到權(quán)利要求中，是根據(jù)具體案件區(qū)別對(duì)待的。如果本身創(chuàng)新點(diǎn)與場(chǎng)景并沒(méi)有直接關(guān)系，則無(wú)需在權(quán)利要求中對(duì)場(chǎng)景進(jìn)行限定。

比如案例1，涉案專利的發(fā)明構(gòu)思是利用虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)提供三維仿真模型交互使用的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)系統(tǒng)，用戶不用下載模型，只需在系統(tǒng)上將三維仿真模型重新組合或拆分操作就可以生成新的模型，即可以觀看全景的模型。其核心思想與“基于3D游戲引擎”或“Unity場(chǎng)景”沒(méi)有直接關(guān)系，也就是說(shuō)，即便沒(méi)有“基于3D游戲引擎”或“Unity場(chǎng)景”的限定，通過(guò)步驟方式描述涉案專利的核心思想，也是能解決其所提出的技術(shù)問(wèn)題。然而，涉案專利的權(quán)1和權(quán)2中都限定了場(chǎng)景，導(dǎo)致最終涉嫌產(chǎn)品因缺少對(duì)應(yīng)特征而被認(rèn)定不侵權(quán)。

另外，對(duì)于軟件產(chǎn)品本身來(lái)說(shuō)，有可能會(huì)用到一些常規(guī)的技術(shù)手段，但應(yīng)避免在權(quán)利要求中寫(xiě)入這些常規(guī)的技術(shù)手段。案例1中，涉案專利的權(quán)1中包含了“數(shù)據(jù)庫(kù)會(huì)對(duì)仿真模型的信息進(jìn)行加密” 的技術(shù)特征，然而對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行加密本身是一個(gè)較為常規(guī)的技術(shù)手段，且涉案專利的說(shuō)明書(shū)中也沒(méi)有提及該加密方式與常規(guī)加密方式有何不同。如果涉案專利的加密方式采用的是非常規(guī)的技術(shù)手段，也應(yīng)在從權(quán)中進(jìn)行布局，而不是寫(xiě)到權(quán)1中，導(dǎo)致涉嫌產(chǎn)品最終因缺少對(duì)應(yīng)特征而被認(rèn)定不侵權(quán)。

3、侵權(quán)主體的問(wèn)題

案例1群*公司主張三**公司制造、使用、銷售和許諾銷售被訴產(chǎn)品，法院最終支持了制造行為。一些軟件專利的操作步驟涉及到多個(gè)執(zhí)行主體，這在維權(quán)階段確實(shí)有時(shí)候是一個(gè)有難度的問(wèn)題。

然而，最高人民法院也已意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，在2019知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭裁判要旨中（2019）最高法知民終147號(hào)中，最高人民法院指出，“如果被訴侵權(quán)行為人以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的，將專利方法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，該行為或者行為結(jié)果對(duì)專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實(shí)質(zhì)性作用，終端用戶在正常使用該被訴侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)就能自然再現(xiàn)該專利方法過(guò)程，則應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)行為人實(shí)施了該專利方法，侵害了專利權(quán)人的權(quán)利。”由此可見(jiàn)，法院在審判過(guò)程中已意識(shí)到需要結(jié)合領(lǐng)域特點(diǎn)進(jìn)行綜合考量，以確保專利權(quán)人的合法權(quán)利得到實(shí)質(zhì)性保護(hù)。

案例1中，涉案專利的權(quán)1中也出現(xiàn)了多個(gè)執(zhí)行主體，例如平臺(tái)系統(tǒng)、PC或移動(dòng)終端、個(gè)人用戶等，但權(quán)1整體還是可以理解成為是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)系統(tǒng)，因此在維權(quán)階段并不涉及到多執(zhí)行主體的問(wèn)題。

對(duì)于軟件專利的權(quán)利要求的撰寫(xiě)方式：

• 如果不是涉及到多端都存在改進(jìn)的，建議仍按單側(cè)主體撰寫(xiě)，避免引入不必要的執(zhí)行主體而提高了專利的維權(quán)難度；

• 如果涉及到多端都存在改進(jìn)的軟件產(chǎn)品，仍謹(jǐn)慎使用采用多執(zhí)行主體的撰寫(xiě)方式，建議盡量采用單側(cè)主體撰寫(xiě)方式，并且嘗試從不同的主體去布局多套權(quán)利要求，以期在維權(quán)時(shí)更方便鎖定侵權(quán)目標(biāo)。

擁有12年知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)經(jīng)驗(yàn)，擅長(zhǎng)人工智能、計(jì)算機(jī)技術(shù)、通信及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的專利挖掘、撰寫(xiě)、答復(fù)、復(fù)審和無(wú)效等實(shí)務(wù)工作，具有豐富的專利代理實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，負(fù)責(zé)相關(guān)領(lǐng)域大客戶的定制化知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)及管理。

曾長(zhǎng)期從事技術(shù)研發(fā)工作，熟悉化學(xué)化工、無(wú)機(jī)材料領(lǐng)域的相關(guān)技術(shù)，加入華進(jìn)從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)工作十余年。具有豐富知識(shí)產(chǎn)權(quán)的理論基礎(chǔ)及長(zhǎng)期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，能提供高質(zhì)量的知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)。曾代理近百件專利無(wú)效、訴訟案件，服務(wù)于格力、邁瑞、萬(wàn)孚、麗珠藥業(yè)等知名企業(yè)。

曾長(zhǎng)期服務(wù)于企業(yè)，具有多年的技術(shù)研發(fā)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作經(jīng)驗(yàn)，擅長(zhǎng)專利檢索、專利分析、FTO。目前，從事專利無(wú)效和訴訟工作。