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裁判要旨

白酒類“荷花、國鄉(xiāng)荷花”商標申請時間晚于白酒類“劍南老窖”商標申請時間，即便“劍南老窖”具有一定知名度，本案“劍南老窖荷花”也不能將他人具有知名度、顯著性的商標作為其商標一部分，否則在后注冊商標都將被在先注冊商標予以侵奪。本案明確申請商標不能包含他人具有知名度商標，任何企業(yè)都不應該攀附他人知名商標、更不能將他人商標包含為自己商標的一部分。法院在判斷引證商標與訴爭商標是否構(gòu)成近似時，會綜合考慮了涉案商標的顯著性、知名度、商品關(guān)聯(lián)性以及消費群體等因素對混淆可能性進行判斷。

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案情分析

河北中煙公司以“劍南老窖荷花”與其在先注冊商標“荷花”構(gòu)成近似為由，對訴爭商標提起無效宣告申請。訴爭商標“劍南老窖荷花”由某南春公司于2017年4月5日申請注冊，2018年3月21日獲準注冊，指定使用在第33類葡萄酒等商品上，現(xiàn)為有效注冊商標。引證商標“國鄉(xiāng)荷花”、“荷花”申請注冊日期早于訴爭商標申請注冊日期，均指定使用在第33類白酒等商品。

2020年5月21日，國家知識產(chǎn)權(quán)局針對訴爭商標作出關(guān)于“劍南老窖荷花”商標無效宣告請求裁定，認定：訴爭商標與引證商標“國鄉(xiāng)荷花”、“荷花”分別構(gòu)成《商標法》第三十條、第三十一條所指的使用在同一種或類似商品上的近似商標，故裁定：訴爭商標予以無效宣告。

某南春公司不服，以“荷花”為固有詞匯，使用在第33類酒商品上缺乏顯著性，且訴爭商標是某南春公司對在先注冊的“劍南老窖”商標的延續(xù)性注冊，此外，訴爭商標經(jīng)某南春公司宣傳和使用已經(jīng)具有較高的知名度和影響力，并與某南春公司形成了唯一對應關(guān)系，能夠與各引證商標相區(qū)分為由，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起一審行政訴訟。一審法院審理后認為訴爭商標與各引證商標構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標，某南春公司提交的證據(jù)不足以證明訴爭商標經(jīng)使用已具有可與各引證商標相區(qū)分的顯著性，駁回其訴訟請求。某南春公司不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴；二審駁回其上訴，維持原判。某南春公司不服二審判決提出再審申請，再審法院經(jīng)審理駁回其再審申請，維持原判。

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爭議焦點

一、“荷花”作為固有詞匯，使用在第33類酒商品上是否缺乏顯著性。

首先，根據(jù)GB/T10781.1《濃香型白酒》國家標準關(guān)于濃香型白酒的定義可知，白酒系以糧谷為原料，經(jīng)傳統(tǒng)固態(tài)法發(fā)酵、蒸餾、陳釀、勾兌而成。因此，釀酒原料為糧食谷物，而非荷花。

其次，根據(jù)訴爭商標及引證商標所使用的商品配料而言，訴爭商標使用的商品原料為水、高粱、大米、糯米、小麥、玉米。引證商標指定使用的商品原料為水、高粱、小麥。由此可見，上述原料均未包含荷花，亦無法得出荷花是釀酒原料的結(jié)論。

第三，系爭商標權(quán)利人關(guān)于荷花釀酒原料的證據(jù)完全無法佐證其主張，在系爭商標權(quán)人提交的“第二組：荷花為酒商品的主要原料之一”中，明確提及：荷花是不能直接釀酒。也就是說，荷花并非釀酒的主要原料。系爭商標權(quán)人證據(jù)中所指的荷花酒，僅是將荷花泡在基酒中而成。若以該邏輯，則任何動植物均能成為酒商品的主要原料，則與事實及邏輯明顯不符。

二、訴爭商標“劍南老窖荷花”是否具有知名度，與三引證商標共存于市場，是否會造成相關(guān)的公眾混淆誤認

1. 訴爭商標指定使用商品銷量少，現(xiàn)有證據(jù)表明訴爭商標不具有一定知名度。

首先，在系爭商標權(quán)利人官方旗艦店很難搜索到銷售訴爭商標指定使用的酒類商品；其次，在部分酒類銷售網(wǎng)站上，也很難搜索到有訴爭商標指定商品的銷售痕跡。由此可知，訴爭商標指定使用商品的銷量不多渠道不廣，現(xiàn)有證據(jù)表明訴爭商標不具有知名度。

2. 訴爭商標與引證商標共存于市場，造成相關(guān)公眾混淆誤認

在淘寶網(wǎng)上以引證商標“荷花”為關(guān)鍵詞進行檢索，會同時出現(xiàn)訴爭商標指定使用的白酒商品及引證商標指定使用的白酒商品；在其他酒類銷售網(wǎng)站上檢索訴爭商標“劍南老窖荷花”，會出現(xiàn)引證商標指定使用的商品。上述情形，均會導致相關(guān)公眾混淆誤認的不良結(jié)果。

結(jié)語

商標近似的判斷一直以來都是商標審查以及法院審理商標案件中的重點問題，而由于商標近似與否的判斷需要考慮諸多方面，且最終需要主觀判定，這一問題一直以來也是商標領(lǐng)域中的難點所在。

在商標近似的判斷上，商標局、國家知識產(chǎn)權(quán)局和法院在不同的程序中考慮因素和考量角度也并非完全一致。對于商標局注冊程序來說，由于更多注重對審查規(guī)則及流程把控，且由于其案件量及審理時限等原因，其在對商標進行比對時更注重形式上的近似審查，例如商標標識本身的音、形、義的近似程度，商品或服務類別是否類似。相比之下，法院在訴訟程序中更多考慮了引證商標在指定商品上的在先知名度、本案當事人使用商標的商品在業(yè)務上的關(guān)聯(lián)性和歷史沿革以及由此引起的混淆可能性、訴爭商標注冊人是否存在主觀惡意等各個方面。

在商標確權(quán)程序司法實踐中，對于商標近似的判斷主要考量如下因素：

1. 商標標識本身的近似性，商標標識本身近似程度是判斷商標近似的基礎(chǔ)問題。

商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與引證商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。在進行比對時，應當遵循整體比對與主要部分比對相結(jié)合的比對原則，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準。

本案中，訴爭商標“劍南老窖荷花”完整包含了引證商標的顯著識別部分“荷花”，相關(guān)公眾在隔離比對時容易將其誤認為是同一商品提供者提供的系列商標，或其提供者之間存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系。

2. 引證商標的顯著性和知名度

除對商標標識本身的近似程度進行判斷外，最高院在司法解釋中也明確了“判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度”。近年來，法院也逐漸重視引證商標顯著性和知名度在商標近似認定中的作用。引證商標的顯著性越強、知名度越高，其保護范圍也就越大。本案中，引證商標知名度和影響力的證據(jù)得到了法院的認可，并作為認定訴爭商標可能會導致相關(guān)公眾混淆誤認的重要依據(jù)。

3. 可能造成混淆或誤認的其他因素

2013年修訂的《商標法》確立了“混淆可能性”作為判斷商標近似的原則性地位，商標近似的判斷最終應結(jié)合混淆可能性后果來綜合分析，混淆可能性是貫穿商標近似判斷始終的重要考量因素。商標標識的近似程度與商品或服務的類似程度是導致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆和誤認的重要因素，混淆可能性的判斷還受商標的知名度、商標的使用方式、商標的使用時間、商品或服務的性質(zhì)、相關(guān)公眾的認知狀態(tài)、被告的主觀惡意等多種因素的影響。

本案中，法院在判斷引證商標與訴爭商標是否構(gòu)成近似時，就綜合考慮了涉案商標的顯著性、知名度、商品關(guān)聯(lián)性以及消費群體等因素對混淆可能性進行判斷，繼而認定引證商標與訴爭商標構(gòu)成近似商標。