>>> 一、引言
商標的顯著性，即商標的顯著特征，是指商標應當具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品或服務來源的特征。商標的顯著性既可以是固有顯著性，也可以通過使用獲得。固有顯著性是商標本身具有的，獲得顯著性則是商標通過不斷地實際使用獲得的。
通常而言，商標的固有顯著性取決于商標標志與指定使用的商品/服務聯(lián)系的強弱，商標標志本身與指定使用商品/服務的聯(lián)系越弱，則商標顯著性越強，反之則越弱。
缺乏顯著性（以下簡稱“缺顯”）是《商標法》第十一條第一款規(guī)定的不得作為商標注冊的理由。相較于中文商標，外文商標由于經(jīng)過翻譯，含義的解釋空間擴張，造成對外文商標是否具有顯著性的審查結(jié)論可預期性不強的情況。因此，筆者在此對外文商標因缺顯被駁回的情形進行分析，結(jié)合法律規(guī)定梳理外文商標顯著性的判斷規(guī)則以及克服缺顯的方法。
>>> 二、涉及缺顯被駁回的情形
1、外文商標用于指定商品/服務缺顯，以《商標法》第十一條第一款為由駁回
《商標法》第十一條第一款規(guī)定了三種缺顯情形：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二） 僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。
在外文商標被認定為缺顯的案例中，關(guān)鍵在于判斷外文商標含義與指定商品/服務是否屬于僅直接描述關(guān)系。
在第62727076號“Linkage”商標駁回復審案中，國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)復審認為“申請商標“Linkage”可譯為“連接；聯(lián)動裝置”，使用在指定的集成電路、半導體等復審商品上，僅直接表示了商品的技術(shù)等特點”[1]。本案中，“Linkage”的含義與集成電路等指定商品的技術(shù)和功能呈現(xiàn)出顯而易見的直接聯(lián)系，因此被認定第十一條第一款第(二)項規(guī)定之情形。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第十一條，商標標志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產(chǎn)地等的，人民法院應當認定其屬于商標法第十一條第一款第（二）項規(guī)定的情形。商標標志或者其構(gòu)成要素暗示商品的特點，但不影響其識別商品來源功能的，不屬于該項所規(guī)定的情形。
關(guān)于如何區(qū)分“僅直接描述”和“暗示”，北京市高院在第5725400號“CELLFOOD”商標無效宣告行政訴訟案的判決中指出：“判斷訴爭商標是否屬于‘僅僅直接’表示商品的特點，一般可以從以下兩個方面考慮：第一，相關(guān)公眾看到該標志的第一認知，即如果相關(guān)公眾在看到某一標志時，無須想象即能判斷出其屬于對商品特點的描述，則該標志為直接描述性標志；第二，是否屬于同業(yè)經(jīng)營者描述該特點所使用的常用方式。需要通過演繹、解釋、說明或者想象才能與商品的特點建立起聯(lián)系，一般應歸于暗示性描述，暗示性描述的標志具有顯著特征[2]。
2、外文商標包含顯著性部分和缺顯詞，以《商標法》第十一條第一款為由駁回
《商標審查審理指南》中規(guī)定了“一般來說，僅有申請人名稱全稱的，不具備商標的顯著特征?！币虼?，對于這類包含地名、服務的申請人名稱類商標，即使字號部分具有顯著性，也會被認定整體缺顯。
在第59716535號“Bangkok Dusit Medical Services”商標駁回復審案中，國知局認定“申請商標‘Bangkok Dusit Medical Services’使用在指定服務上，相關(guān)公眾不易將其作為區(qū)分服務來源的標志加以識別，申請商標缺乏注冊商標應有的顯著性”[3]。即使其中的字號“Dusit”有顯著性且已核準注冊，也難以改變“Bangkok Dusit Medical Services”商標整體被認定缺顯的情況。
3、外文商標包含顯著性部分和缺顯詞，被引證近似商標駁回
當外文商標既包含有顯著性的外文詞匯也包含缺顯詞時，缺顯詞的加入通常不會影響近似比對的結(jié)論。有較多申請人為便于相關(guān)公眾的識記，在選擇外文商標時會選擇將部分有顯著性的外文詞匯和行業(yè)通用詞組合進行商標申請，如“AB+tech”。后半部分在商標審查中會被認定缺顯，導致商標整體仍以有顯著性的外文詞匯進行近似比對，形成“AB+缺顯詞”被引證“AB”駁回的情況。
值得注意的是，對于哪些是可能被認定缺顯的詞匯，涉及到外文商標顯著性的判斷，在實踐中存在一定解釋空間，但總體上應根據(jù)中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷。
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