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>>> 一、引言

現(xiàn)有技術是用于確定發(fā)明創(chuàng)造的專利性時用到的一個重要概念。專利申請所要求保護的技術方案相較于現(xiàn)有技術必須具備新穎性和創(chuàng)造性才可被授予專利權。在評價發(fā)明創(chuàng)造的新穎性或創(chuàng)造性之前，確定哪些技術內(nèi)容屬于現(xiàn)有技術是首要步驟。在中美兩國專利制度下，對現(xiàn)有技術的界定存在的差異。

>>> 二、中國對現(xiàn)有技術的界定

我國專利法第二十二條第五款規(guī)定：“本法所稱現(xiàn)有技術，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術?！币簿褪钦f，在我國專利制度下，現(xiàn)有技術包括在申請日（有優(yōu)先權的，指優(yōu)先權日）以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。

由于我國專利制度目前對發(fā)明和實用新型采用的新穎性標準是“絕對”新穎性，因此在作新穎性判斷的時候，除了下面提到的不喪失新穎性的公開以外，不考慮現(xiàn)有技術的地域范圍，也不考慮現(xiàn)有技術的作者是發(fā)明人還是其他人，只要是申請日之前在世界上任何地方已經(jīng)公開的技術都屬于現(xiàn)有技術。

關于新穎性，我國專利法第二十二條第二款規(guī)定“（1）該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術；（2）沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中”。也就是說，除了現(xiàn)有技術以外，在申請日以前提出并在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件（即“申請在前公開在后”）可用于評價新穎性。在我國，“申請在前公開在后”的文件不被視為現(xiàn)有技術，但是如果這樣的文件破壞專利申請的新穎性，則構成該專利申請的抵觸申請。

關于創(chuàng)造性，我國專利法第二十二條第三款規(guī)定“與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步”。在我國，能夠用于評價創(chuàng)造性的只能是現(xiàn)有技術。前面提到的“申請在前公開在后”的文件由于不被視為現(xiàn)有技術，因此在評價創(chuàng)造性時不被考慮。

我國還采用了寬限期制度來排除部分申請日之前公開的現(xiàn)有技術對新穎性、創(chuàng)造性評價的影響。我國專利法第二十四條規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，為公共利益目的首次公開的；

在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；

在規(guī)定的學術會議或者技術會議上首次發(fā)表的；

他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。

因此，發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容即使在申請日之前被公開，如果公開的方式滿足上述情形，也將不會僅因上述情形的在先公開而喪失新穎性。也就是說，符合上述四種情形的在先公開不構成影響該專利申請新穎性的現(xiàn)有技術。

如上所述，在我國，能夠用于評價新穎性的有關內(nèi)容包括現(xiàn)有技術和抵觸申請，而能夠用于評價創(chuàng)造性的有關內(nèi)容僅是現(xiàn)有技術，此外，用于評價新穎性和創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術需排除不喪失新穎性的在先公開。

>>> 三、美國對現(xiàn)有技術的界定

美國發(fā)明法案在35 U.S.C. 102條款中對現(xiàn)有技術做出了規(guī)定。

35 U.S.C. 102(a)條款規(guī)定了影響對要求保護的發(fā)明授予專利的現(xiàn)有技術，根據(jù)其規(guī)定：

一件美國專利申請，在其申請日之前，如果其所要求保護的發(fā)明已經(jīng)獲得專利、已在公開的出版物上有所描述、已公開使用或銷售，或通過其他方式為公眾所知，則該申請不能被授予專利權；

一件美國專利申請，在其申請日之前，已有記載其所要求保護的發(fā)明的已公布專利或已公開或已視為公開的專利申請（即“申請在前公開在后”）由他人向美國專利局有效遞交，則該申請不能被授予專利權。

在美國，在申請日之前為公眾所知的技術或已提出的美國專利申請都可以視為現(xiàn)有技術。與我國相同，作為公眾所知的技術的現(xiàn)有技術沒有地域限制。然而，需要注意的是，在申請日以前向美國專利局提出并且記載在申請日以后公開或視為公開的專利申請中的內(nèi)容可以被視為現(xiàn)有技術來評價美國專利申請的創(chuàng)造性。并且，對于在申請日以前向世界知識產(chǎn)權組織提出的PCT國際申請，只要其指定美國，即使其公開在申請日以后，也可以被視為現(xiàn)有技術來評價美國專利申請的創(chuàng)造性。

1、涉及“寬限期”的不適格的現(xiàn)有技術

與我國類似，美國也存在關于排除不適格的現(xiàn)有技術的寬限期制度。35 U.S.C. 102(b) (1)條款規(guī)定了幾項不屬于適格的現(xiàn)有技術的例外情況，根據(jù)其規(guī)定：

在任何要求保護的發(fā)明的申請日前一年內(nèi)所作的任何公開，如符合以下條件，則不屬于根據(jù)35 U.S.C. 102(a) (1)條款規(guī)定的現(xiàn)有技術：

該公開是由發(fā)明人或共同發(fā)明人（以下簡稱為發(fā)明人）作出的，或由從發(fā)明人直接或間接獲得所公開的主題的其他人作出的；

所公開的主題在該公開之前已由發(fā)明人向公眾公開，或由從發(fā)明人直接或間接獲得所公開的主題的其他人向公眾公開。

可以看出，美國的寬限期為一年，相較于我國六個月的寬限期，美國的寬限期更長。并且，相較于我國對不喪失新穎性的公開的幾種情形的具體要求，美國對公開的形式?jīng)]有特別要求。在美國，發(fā)明人的公開，或從發(fā)明人直接或間接獲悉內(nèi)容的其他人的公開（以下稱為源自發(fā)明人的公開）只要是在申請的申請日前一年內(nèi)，就都不可以作為該申請所要求保護的發(fā)明的現(xiàn)有技術——

例如，如果專利申請B（無論是否在美國提交）在美國專利申請A的申請日前一年內(nèi)公開，并且申請A的發(fā)明人包括申請B的全部發(fā)明人（例如，申請B的發(fā)明人包括甲、乙，而申請A的發(fā)明人也為甲、乙，或另外包括丙等），則公開的申請B不能作為申請A的現(xiàn)有技術。相較而言，如果申請A是在中國提交（即一件中國專利申請），則公開的申請B能作為在中國提交的申請A的現(xiàn)有技術。

又例如，如果非專利文獻C在美國專利申請A的申請日前一年內(nèi)公開，并且申請A的發(fā)明人包括文獻C的全部作者（例如，文獻C的作者甲、乙，而申請A的發(fā)明人包括甲、乙，或另外包括丙等），則公開的文獻C不能作為申請A的現(xiàn)有技術。相較而言，如果申請A是在中國提交，則公開的文獻C除非屬于專利法第二十四條規(guī)定的幾種情形，否則其能作為在中國提交的申請A的現(xiàn)有技術。

再例如，如果專利申請D（無論是否在美國提交）在美國專利申請A的申請日前一年內(nèi)公開，只要申請A的發(fā)明人在申請日前一年內(nèi)并且在申請D的申請日之前公開了申請D的內(nèi)容，那么申請D不能作為申請A的現(xiàn)有技術。由此，避免了申請D的申請人在獲悉申請A的發(fā)明人的發(fā)明后，早于申請A提出專利申請，導致申請A無法獲得授權的情況出現(xiàn)。相較而言，如果申請A是在中國提交，則申請D由于不屬于“他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容”的情形，因此能作為在中國提交的申請A的現(xiàn)有技術。

如上所述，根據(jù)美國寬限期制度，在寬限期內(nèi)，發(fā)明人的公開或源自發(fā)明人的公開都不能作為發(fā)明人的美國專利申請的現(xiàn)有技術。因此，例如，如果發(fā)明人在有了發(fā)明構思后，先發(fā)表論文，并在該論文發(fā)表后的一年內(nèi)再提出美國專利申請，或在美國以外提出專利申請，而后要求該專利申請的優(yōu)先權提出美國專利申請，那么該論文不能作為該美國專利申請的現(xiàn)有技術。美國專利制度允許發(fā)明人在有了發(fā)明構思后先于專利申請的提出而向公眾公開其發(fā)明構思，在寬限期內(nèi)提出基于該發(fā)明構思的專利申請都可將發(fā)明人的公開或源自發(fā)明人的公開排除在現(xiàn)有技術之外。

2、涉及“申請在前公開在后”的不適格的現(xiàn)有技術

如前所述，35 U.S.C. 102(a) (2)條款規(guī)定了他人的美國專利申請或者指定美國的PCT國際申請（以下統(tǒng)稱為在先美國專利申請）如果在當前美國專利申請的申請日前提出，那么即使其在申請日后才公開，仍可以作為當前美國專利申請的現(xiàn)有技術。針對該條款，35 U.S.C. 102(b) (2)條款規(guī)定了這樣的現(xiàn)有技術的例外情況，根據(jù)其規(guī)定：

如符合以下條件，“申請在前公開在后”的公開不屬于根據(jù)35 U.S.C. 102(a) (2)條款規(guī)定的現(xiàn)有技術：

所公開的主題（即，在先美國專利申請的公開）是從發(fā)明人直接或間接獲得的；

在所公開的主題的申請日之前，該主題已由發(fā)明人向公眾公開，或由從發(fā)明人直接或間接獲得所公開的主題的其他人向公眾公開；

所公開的主題與所要求保護的發(fā)明，在所要求保護的發(fā)明的申請日前，由同一人擁有或受制于向同一人轉讓的義務。

可以看出，對于第三人的在先美國專利申請，如果是從發(fā)明人直接或間接獲得，則可以將該在先美國專利申請從適格的現(xiàn)有技術中排除；對于第三人的在先美國專利申請，如果當前申請的發(fā)明人，或從發(fā)明人直接或間接獲得所公開的主題的其他人在該在先美國專利申請的申請日以前，就已經(jīng)向公眾公開該在先美國專利申請的主題，則可以將該在先美國專利申請從適格的現(xiàn)有技術中排除；如果第三人的在先美國專利申請所公開的主題與當前美國專利申請所要求保護的發(fā)明，在當前美國專利申請的申請日前，由同一人擁有或必須轉讓給同一人，例如，同一公司，則該可以將該在先美國專利申請從適格的現(xiàn)有技術中排除。

關于上述第三種情形，舉例來說，如果在先美國專利申請的申請人和當前美國專利申請的申請人為同一公司，特別地，在先美國專利申請的發(fā)明人是當前美國專利申請的發(fā)明人的同事，則該在先美國專利申請不能作為當前美國專利申請的現(xiàn)有技術。

35 U.S.C. 102(c)條款對如何認定35 U.S.C. 102(a) (2) (C)中的所謂“共同擁有”做出了規(guī)定，根據(jù)其規(guī)定，該在先美國專利申請所公開的主題與當前美國專利申請所要求保護的發(fā)明如果符合以下條件，則視為由同一人擁有或受制于向同一人轉讓的義務：

在當前美國專利申請的申請日前，該在先美國專利申請所公開的主題與當前美國專利申請所要求保護的發(fā)明由同一團隊，或簽訂合作研發(fā)協(xié)議的多個團隊所做出；

當前美國專利申請所要求保護的發(fā)明是由該合作研發(fā)協(xié)議的范圍內(nèi)所進行的活動所做出；

當前美國專利申請公開、或經(jīng)修改后公開簽訂該合作研發(fā)協(xié)議的團隊的名稱。

需要注意的是，上面討論的由同一人擁有或受制于向同一人轉讓的義務的在先美國專利申請其對應35 U.S.C. 102(a) (2)條款，也就是說，該在先美國專利申請必須是申請在前公開在后的美國專利申請，而不能延伸到35 U.S.C. 102(a) (1)條款所規(guī)定的在當前美國專利申請的申請日前就已經(jīng)公開的美國專利申請。因此，對于在當前美國專利申請的申請日前就已經(jīng)公開的美國專利申請，只要其不符合35 U.S.C. 102(b) (1)條款的規(guī)定，無論其是否與當前美國專利申請由同一人擁有或受制于向同一人轉讓的義務，都可作為當前美國專利申請的現(xiàn)有技術。

>>> 四、異同點概述

上面已經(jīng)簡單介紹了在中美兩國專利制度下對現(xiàn)有技術的判斷，以下將對二者的相同點和區(qū)別點做概括說明。

首先，對于“寬限期”前為公眾所知的技術，在中美兩國都將被視為現(xiàn)有技術。中美兩國的寬限期不同，我國的寬限期為六個月，美國的寬限期為一年。

其次，對于“寬限期”內(nèi)的公開，我國僅允許幾種情形的發(fā)明人或源自發(fā)明人的公開來將已向公眾公開的技術排除在現(xiàn)有技術之外，而美國對發(fā)明人或源自發(fā)明人的公開可視為不屬于現(xiàn)有技術的情況沒有特別要求，發(fā)明人或源自發(fā)明人的公開，只要在寬限期內(nèi)作出，就都可視為不屬于現(xiàn)有技術。此外，在美國，在寬限期內(nèi)發(fā)明人的公開或源自發(fā)明人的公開可對抗晚于該發(fā)明人或源自發(fā)明人的公開的第三人的公開被視為現(xiàn)有技術。如上所討論的，在寬限期內(nèi)，只要存在發(fā)明人或源自發(fā)明人的公開，那么晚于該發(fā)明人或源自發(fā)明人的公開的第三人的公開就可排除在現(xiàn)有技術之外。

我國使用的現(xiàn)有技術判斷方式似乎與其一貫采用的“先申請制”相關聯(lián)。在我國專利制度下，鼓勵發(fā)明人在有了發(fā)明構思后先提出專利申請，再將其以其他方式向公眾公開。由于我國“不喪失新穎性”的公開的情形有限，如果發(fā)明人在提出專利申請前，以我國專利法第二十四條規(guī)定的四種情形以外的情形公開了其發(fā)明構思，那么后續(xù)將不能就該發(fā)明構思獲得專利授權，因為在先的公開將作為現(xiàn)有技術。

盡管美國當前也采用“先申請制”，但是美國使用的現(xiàn)有技術判斷方式源于其先前采用的“先發(fā)明制”。“先發(fā)明制”更注重于發(fā)明創(chuàng)造的本質，強調的是首個實際完成發(fā)明創(chuàng)造的人應該獲得專利權。雖然美國當時使用的現(xiàn)有技術判斷方式已根據(jù)“先申請制”做出修改，但是仍然允許發(fā)明人在完成發(fā)明創(chuàng)造后先于專利申請的提出而以任何形式向公眾公開其發(fā)明創(chuàng)造。發(fā)明人在寬限期內(nèi)作出的公開不僅不會影響本發(fā)明專利申請的專利性，而且可以對抗晚于發(fā)明人的公開的第三人的公開。

如果我國發(fā)明人在提出專利申請前，已經(jīng)以我國專利法第二十四條規(guī)定的四種情形以外的情形公開了其發(fā)明創(chuàng)造（例如，先在期刊雜志上發(fā)表了論文或者已經(jīng)公開銷售或宣傳，然后申請專利），那么就該發(fā)明創(chuàng)造提出的中國專利申請將無法獲得授權。并且，即使發(fā)明人在對公開的發(fā)明創(chuàng)造做出改進的基礎上提出新的中國專利申請，由于受已公開的發(fā)明創(chuàng)造的影響，新的中國專利申請可能也難以獲得專利授權。這種情況下，如果發(fā)明人及時提出美國發(fā)明專利申請，則可排除其在先公開對美國發(fā)明專利申請的影響。因此，發(fā)明人即使無法申請中國專利，也可根據(jù)需要考慮美國專利申請。

再次，對于“申請在前公開在后”的本國專利申請，我國將其視為抵觸申請，抵觸申請僅能用于評價新穎性，而不能用于評價創(chuàng)造性。相較而言，在美國，申請在前公開在后的他人美國專利申請既能用于評價新穎性，又能用于評價創(chuàng)造性。也就是說，“申請在前公開在后”的本國專利申請在美國被視為普通的現(xiàn)有技術。通過判斷“申請在前公開在后”的美國專利申請是否源自發(fā)明人，及其權屬人，可以確定該美國專利申請是否屬于適格的現(xiàn)有技術。在我國，抵觸申請不存在這樣的判斷，因此，無論“申請在前公開在后”的中國專利申請的來源或其權屬人，該中國專利申請都將被視為抵觸申請。

對于想要申請美國專利的申請人而言，由于可能存在影響創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術在申請日前未公開，因此想要通過早期檢索來判斷其專利申請的授權前景存在較大的不確定因素。此外，在判斷美國專利的穩(wěn)定性時，還需留意他人提交的申請在前公開在后的美國專利申請。

>>> 五、結語

以上是筆者依淺見整理和歸納的在中美兩國專利制度下對現(xiàn)有技術的判斷，以及二者之間的相同點和區(qū)別點。希望為專利代理師在工作中準確判斷在中美兩國可適用的現(xiàn)有技術提供參考。專利申請人也可基于中美兩國對現(xiàn)有技術的不同判斷，在兩國采用不同的專利申請策略。

參考資料：

[1] 中華人民共和國專利法（2020年修正）

[2] 中華人民共和國專利法實施細則（2023年修正）

[3] 專利審查指南 2023

[4] Manual of Patent Examining Procedure (MPEP) Ninth Edition, Revision 07.2022, Published February 2023